Como eu mencionei anteriormente, já há uns poucos séculos que muitos juristas se debruçam sobre o problema de tratar, como um sistema lógico, um sistema normativo — ou seja, o conjunto de regras formais de um Estado.
À primeira vista, parece fazer sentido. Consideramos o que está na Constituição como as premissas, ou postulados, do nosso sistema lógico; e a partir delas usamos o método lógico para extrair as conclusões necessárias.
Quando Euclides transformou a Geometria em um sistema lógico, escolheu com cuidado os cinco postulados necessários para que o sistema funcionasse — mesmo assim, por séculos, um deles foi incessantemente discutido (o postulado das paralelas).
Quando uma Constituição é feita, quais são os postulados escolhidos? Ora, os postulados preferidos pelas pessoas que a escrevem. Quanto mais pessoas envolvidas, mais postulados “inegociáveis” podem aparecer. Em 1776, antes da Declaração de Independência, os revolucionários americanos discutiram a possibilidade de incluir, no documento, uma proclamação de libertação dos escravos. Mas esta posição foi vencida no debate.
Mais atrás, eu mencionei debates dialéticos, onde se procura chegar a um ponto comum, e erísticos, onde se procura vencer o oponente. São modelos ideais; na prática, é muito comum que debates sejam ao mesmo tempo dialéticos e erísticos — e debates parlamentares demonstram isso claramente.
O fato é que a proclamação de libertação dos escravos ficou de fora da Declaração de Independência; por outro lado, lá está expresso o postulado de que todos os homens são iguais.
Há um conflito? uma incoerência?
Talvez. Para responder, precisamos recorrer ao processo de interpretação do texto constitucional. Isso equivale, aproximadamente, a determinar o significado das regras formais que estão no documento constitucional. Interpretação de texto é um processo conhecido e estudado em Linguística e em Direito, que usa vários métodos — a Lógica é um deles, mas não o único.
Nem se poderia esperar que apenas a Lógica decidisse sobre possíveis postulados em conflito — porque os postulados de um sistema lógico estão fora do sistema! A Lógica pode ajudar neste processo, mas certamente não é decisiva.
Mas estas não são questões teóricas, abstrusas e afastadas do cotidiano. Ou melhor, até podem ser teóricas e abstrusas, mas que podem ter reflexos diretos e importantes no cotidiano. É o que acontece nas decisões judiciais. Nelas, a teoria é aplicada à prática. Em uma boa fundamentação, podemos perceber quais são os postulados que o juiz entende serem melhor aplicáveis ao caso específico.
Claro, nem sempre a fundamentação da decisão do juiz será de boa qualidade. Pode ser que nem ele entenda muito bem de onde vem a sua convicção. Não importa — porque, qualquer que seja a qualidade da fundamentação e da decisão, cabe a ele transformar em realidade a sua parcela da agência sobre as regras, a agência sobre as transgressões.
E há um ponto essencial para compreendermos o papel do Judiciário, o que ele faz com a sua parcela de agência. Seu papel não é dar decisões justas, e sim encerrar disputas. Se a decisão é justa, tanto melhor; mas, para a sociedade como um todo, é melhor tolerar algumas injustiças, desde que a paz social se mantenha e a disputa seja resolvida.
Mas a atuação do juiz não é apenas a seleção de postulados dentre os colocados na Constituição, ou os seus reflexos sobre as leis subordinadas. Ele também precisa identificar onde e quando é preciso ir além das regras formais, constitucionais ou não. Mas, aqui, os “operadores do Direito” frequentemente ficam tão ofuscados com o brilho de sua lógica jurídica, que caem em uma arapuca, uma armadilha — digamos, uma falácia. Eu a chamo de falácia positivista.