Em jogos, há regras constitutivas e regras operacionais. As constitutivas criam o jogo: definem como ele começa e acaba, quem participa dele. As operacionais dizem como ele acontece, entre o seu começo e o seu fim.
No mundo dos Estados, como vimos, é muito mais difícil dizer como o jogo começa e acaba; há essencialmente uma longa sequência de transformações — às vezes rápidas e revolucionárias, mas quase sempre de forma gradual.
Existem diferenças importantes entre o mundo dos jogos e o mundo dos Estados. Uma delas, que já mencionei no Homo regulans, é o fato de que as regras de um jogo definem absolutamente tudo o que se pode fazer nele; o que não é expressamente permitido não pode ser feito. No mundo dos Estados — digamos, em nosso “mundo real” —, acontece o oposto: o que não é proibido é permitido.
Ou melhor… é assim para quase todos os participantes do Jogo do Estado, criado pela Constituição que estamos discutindo nas últimas páginas. Mas trato disso mais adiante.
Há outra diferença essencial entre os jogos e os Estados. De forma geral, não há hierarquia entre as regras de um jogo, não há regras subordinadas a outras.
Em um Estado, não é assim. Existem regras que são mais importantes do que as outras: regras que não podem ser ignoradas, ou transgredidas, por outras. São regras fundamentais — não importa se são expressas como direitos, deveres, ou proibições.
Estas regras são muito anteriores às Constituições escritas. Vejamos três exemplos: (1) “não matarás” — hoje diríamos “todos têm direito à vida”; (2) “o rei faz o que quer e todos obedecem”; (3) “Deus acima de todos”.
Dizemos que são regras fundamentais porque outras regras não podem se sobrepor a elas. Digamos que um alcaide de Castela baixasse uma norma em desacordo com a vontade de seu rei: conforme a gravidade do desacordo, as consequências poderiam ser bastante desagradáveis para o alcaide e para os infortunados que tivessem obedecido.
A regra (1) é um bom fundamento para uma sociedade. Já as regras (2) e (3) compartilham um problema: são muito agradáveis para quem é o monarca, e para os que são favorecidos pelos monarcas e pelas divindades. Compreensivelmente, os desfavorecidos frequentemente pagam altos preços por sua situação. Para piorar, a vontade dos monarcas e as interpretações “oficiais” da vontade da divindade estão sujeitas a mudanças caprichosas e súbitas.
Mas mesmo a regra (1) tinha um problema. Claro, sempre foi defendida por todos os Estados — mas sempre de forma a não se aplicar aos próprios Estados! De fato, uma característica frequente em definições do que seja Estado é que ele reserva para si o monopólio da violência dentro de seus limites. Por assim dizer, “não matarás, a não ser que o Estado mande matar”.
Compreensivelmente, a combinação desta interpretação com a regra (2) causava alguma inquietação para os revolucionários…
Mas o ponto principal com estas regras fundamentais é que são arbitrárias — como todas as regras! Ou seja, poderiam ser diferentes.
Este era o cerne da luta constitucionalista contra as monarquias absolutas: quais deveriam ser as normas fundamentais daqueles Estados? No lugar da regra (2), monárquica, os revolucionários queriam colocar “todo poder emana do povo e em seu nome é exercido”, como um princípio fundamental do Estado. A regra (3), religiosa, foi aceita sem problemas pelos revolucionários nos EUA, mas foi expressamente rejeitada pelos seus colegas em França, que promoveram a ideia de um Estado inteiramente laico.
As mudanças eram tão sérias que os textos das novas Constituições tinham que incluir, de forma clara, quais eram estes novos princípios fundamentais — especialmente para que nenhum alcaide desavisado os transgredisse.
Mas isso não bastava. Era necessário estabelecer que outras leis estavam subordinadas à Constituição — ou seja, estabelecer uma hierarquia legislativa. Afinal, o “segredo de Estado” demonstrado pelos revolucionários era que as regras podem ser mudadas…
Isto não aconteceu de uma hora para outra; foi um processo que levou décadas, após as primeiras Constituições escritas. O resultado foi que passou a haver um consenso que existem regras constitucionais, e regras abaixo da Constituição — normas infraconstitucionais, que não podem contrariar aquelas.
Mas isso não é suficiente. Ainda resta o problema do “segredo de Estado” que mencionei acima — as alterações na Constituição. Não se trata apenas de impedir que surjam novos revolucionários insurretos que se convertem em esclarecidos Pais da Pátria; por mais esclarecida que seja uma Constituição, sempre pode haver necessidade de mudar algo nela.
E isto abre caminho para mais um paradoxo.